¿Estoy obligado a ir a trabajar en caso de cuarentena por coronavirus?


Ante la situación en el Norte de Italia donde las autoridades están, dentro de las medidas tomadas para evitar la propagación del brote de coranavirus, recomendando a los/as ciudadanos/as que no salgan de sus domicilios, en un hipotético caso en el que la alerta se extendiese a nuestro país u otras regiones de la UE ¿Qué pasaría si se recomienda a las personas trabajadoras permanecer en sus hogares? ¿Estarían obligada a acudir a la empresa? ¿Podrían irse a sus casas o permanecer con sus hijos/as en caso de que se suspendan los colegios? ¿Existiría derecho a remuneración por los días de ausencia?

Esta situación en nuestro país sería algo inédito, solo comparable a situaciones climatológicas adversas como lluvias, inundaciones o nevadas que impiden a la persona trabajadora llegar a su puesto o el desempeño de la actividad laboral, casos de fuerza mayor como incendios u otras epidemias con menor repercusión a estos efectos como la de la gripe A (H1N1), por lo que resulta de interés conocer la repercusión de posibles medidas para prevenir riesgos sanitarios, en el ámbito laboral.

Riesgo «grave e inminente» (art. 21 LPRL)

Una situación de riesgo grave e inminente obliga a una actuación inmediata para reducir o eliminar el riesgo, o caso de no ser posible, detener la actividad que pueda verse afectada.

Siguiendo el literal del art. 21 LPRL, cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente (RGI) con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a:

a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.

b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.

Cuando el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo:

– será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

– podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.

La paralización se levantará por la Inspección de Trabajo, previa comprobación de la subsanación de las deficiencias observadas, o por el empresario tan pronto subsane las causas que la motivaron, debiendo comunicarlo inmediatamente al Inspector actuante.

c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro.

De acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 de la LPRL, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.

Se considera una infracción muy grave impedir el ejercicio de este derecho (art. 13 LISOS): «No adoptar cualquiera otra medida preventiva aplicable a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores»

¿Cuándo se considera que un riesgo es grave e inminente?

Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. Atendiendo al art. 4.4 LPRL, esto implica que se han de dar tres requisitos de forma simultánea:

  • Certeza de que se va a producir un daño.
  • Gravedad del daño.
  • Inmediatez de la situación de riesgo.

En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.

Derogación del despido por absentismo, justificación de las ausencias y retribución.

En el contexto actual encontramos la reciente derogación del despido por absentismo (aún justificado) lo que obligatoriamente supone enmarcar el mismo dentro de un despido disciplinario por ausencias injustificadas.

La duda sería entonces ¿Si no se acude al trabajo ante una situación de emergencia declarada por las Autoridades sanitarias pueden despedirme? ¿Si mis hijos no tiene colegio puedo quedarme con ellos en esta situación?

Ante una hipotética declaración de emergencia sanitaria una ausencia al trabajo estaría justificada siendo suficiente con acreditar la imposibilidad de acudir al puesto de trabajo o la alerta de que el desplazamiento o prestación de servicios entraña riesgo alto de contagio según las Autoridades. Esa hipotética situación evitaría que la ausencia se pudiera considerar a efectos de un despido disciplinario o cualquier otra sanción por absentismo que llegase a imponer la empresa.

Otra posible situación, en base a lo que estamos viendo, es el cierre de escuelas infantiles y colegios. La doctrina ya ha especificado, en otros contextos eso si, que son los padres y no otras personas los que tiene que «velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral» (STSJ Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2019 de 28 de mayo de 2019), un cierre de colegios justificaría una posible ausencia de la persona trabajadora contra cualquier despido siendo necesario demostrar la imposibilidad de dejarlos al cuidado de otros o la existencia declarada de riesgo.

Tratada la posibilidad de despido disciplinario hemos llevar la cuestión a la remuneración. Esta cuestión sería distinta, la justificación de las ausencias no implica su retribución. En este sentido el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET), es claro: «Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo». Es decir, tratándose de un caso en el que la imposibilidad de prestación de servicios no es imputable al empresario, éste podrá descontar de la nómina las ausencias al tratarse de una circunstancia externa al control de dirección.

Suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal

Otro supuesto en el que se podría enmarcar una alerta sanitaria como la tratada sería el de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor temporal, al amparo del apdo. 1.i) art. 45 ET. Lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo, es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo.

En este caso el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

El TS, Sala 3ª, se ha pronunciado respecto a agentes atmosféricos, incluyendo como causa de fuerza mayor prevista a los mismos por su obvia condición externa a la empresa, y su inevitabilidad de sus consecuencias en el ámbito social. En circunstancias como las tratadas, la situación sería inédita.

Incapacidad temporal y cobro de prestación por IT en caso de ser contagiado. 

Las personas trabajadoras pasarían a situación de IT por contingencias comunes como en cualquier otra situación mientras reciban tratamiento o no se recuperen para poder trabajar, por lo que, en función de su convenio, percibirían el 100 % de su salario o el porcentaje legal estipulado para este tipo de bajas.

Incapacidad temporal y cobro de prestación por IT en caso de aislamiento. Experiencia surgida con la Gripe A

Ante el panorama surgido, la Seguridad Social ha recordado, y ampliado a las situaciones de posible cuarentena por el coronavirus, la Resolución de 7 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenacion de la Seguridad Social, sobre consideración como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de los periodos de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores como consecuencia de la gripe A H1 N1.

En su momento, ante la falta de respuesta a situaciones como las que nos podemos encontrar en este momento en el ordenamiento jurídico y hasta tanto dicha laguna fuese llenada mediante las adaptaciones normativas (cosa que no sucedió), la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, resolvió:

«Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia de la Gripe producida por el nuevo virus A H1 N1 serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.

Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en esta resolución será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora.

Lo previsto en esta resolución será de aplicación con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección de la Gripe indicada».

Llevando este texto a una hipotetética situación de aislamiento o cuarentena preventiva por SARS-CoV-2, las personas trabajadoras pasarían a la situación de IT por contingencias comunes descrita.

Alternativas: teletrabajo, recuperación de horas perdidas o  expendientes temporales de suspensión de empleo (ERTES) 

El teletrabajo o trabajo a distancia, es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de una relación laboral, en la cual un trabajo que podría ser realizado desde los locales de la empresa se efectúa fuera de los mismos de forma regular. El trabajo a domicilio gracias a las nuevas tecnologías  supondría para estos casos una alternativa razonable para las empresas. No obstante, siguiendo la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores, el trabajo a distancia debería respetar las siguientes características:

  • El teletrabajo es voluntario para la persona trabajadora y el empresario afectados, respetando el derecho de la persona trabajadora a su solicitud según el nuevo art. 34.8 ET.
  • En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
  • La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
  • Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
  • Todas las cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, a la responsabilidad y a los costos han de ser definidos con anterioridad al inicio del teletrabajo.Como norma general, el empresario es el encargado de proporcionar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, excepto en los casos en que el teletrabajador utilice su propio equipo.

Al margen de cualquier medida que pudiera fijarse por el poder legislativo ante un caso de emergencia, la recuperación de las jornadas perdidas cuando se recuperase la normalidad sería otra opción para evitar tanto el descenso de la producción/productividad de las empresas como de las nóminas de las personas trabajadoras, en este caso, vía pacto con representantes o con los propios trabajadores afectados sería posible implementar un plan de recuperación de horas que respetase descansos y derechos.

Igualmente, en un escenario de pandemia, sería posible recurrir a expendientes temporales de suspensión de empleo (ERTES), con arreglo al procedimiento previsto en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuando el cese de la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo. Dentro de este supuesto, sería posible implantar medidas como las desarrolladas durante la crisis de 2012 por las que el tiempo de paro consumido durante la suspensión temporal del contrato no compute y le sea repuesto a las personas trabajadoras, la denominada «Reposición de la prestación por desempleo«.

ÚLTIMA HORA SOBRE LAS MEDIDAS LABORALES FRENTE AL CORONAVIRUS 

1.- La Seguridad Social confirma el reconocimiento de baja médica por incapacidad temporal por contingencias comunes en caso de aislamiento. La Seguridad Social ha aclarado que las personas trabajadoras en aislamiento preventivo por el virus «SARS-CoV-2», se consideran en situación de incapacidad temporal (baja laboral) por enfermedad común, siempre que cumplan los demás requisitos de acceso a la prestación.

Criterio 2/2020, de la Dirección General de la Seguridad Social, sobre consideración como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común de los periodos de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores como consecuencia del nuevo tipo de virus de la familia coronaviridae, denominado SARS-CoV-2.

 

DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ASUNTO:

Se ha suscitado ante esta Dirección General la cuestión relativa a la situación de los trabajadores que tras su contacto con un caso de virus SARS-CoV-2, pudieran estar afectados por dicha enfermedad y que, por aplicación de los protocolos establecidos por las Autoridades Sanitarias competentes, se ven sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta tanto se culmina el correspondiente diagnóstico.

Se plantea, en concreto, la situación de tales trabajadores frente a la Seguridad Social hasta el momento en que es posible dilucidar si están o no efectivamente perjudicados por el virus SARS-CoV-2. Durante el referido lapso temporal, los trabajadores no están afectados, en sentido estricto, por un accidente o por una enfermedad, pero es evidente, por otra parte, que los mismos deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y que están impedidos para el trabajo, por obvias razones.

A fin de garantizar la protección de los trabajadores durante tales períodos de aislamiento y de disipar las dudas que al respecto se han planteado, esta Dirección General, en uso de las atribuciones que tiene conferidas, ante la falta de respuesta a tal situación en el vigente ordenamiento jurídico y hasta tanto dicha laguna sea llenada mediante las adaptaciones normativas que resulten necesarias, adopta el siguiente:

CRITERIO:

Uno.- Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.

Dos.- Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en esta Criterio será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora.

Tres.- Lo previsto en este Criterio será de aplicación con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección del virus SARS-CoV-2.

Madrid, 26 de febrero de 2020.

EL DIRECTOR GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 

2.- Avalada por un juzgado la cuarentena por coronavirus en un hotel.

3.- El Ministerio de Sanidad ha publicado el «Procedimiento de actuación para los Servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (sars-cov-2)». Se han definido tres niveles de riesgo a los que se enfrentan los profesionales sanitarios frente al Covid-19.

 

FUENTE: IBERLEY